DEUTSCHE NOTARE UND EUROPÄISCHE GRUNDRECHTE -
Grenzüberschreitende notarielle Dienstleistungen vor dem
Durchbruch !
von:
Volker G. Heinz,
Rechtsanwalt und Notar, Berlin, Barrister-at-Law und
Scrivener Notary, London, sowie Rechtsanwalt
Dr. Thomas Ritter,
Berlin.
Die Autoren sind Partner in der Sozietät
Heinz & Ritter - International Legal
Services
- Berlin und London.
I.
Einführung
§ 1
BNotO definiert den Notar als Träger eines öffentlichen
Amtes. In dieser Eigenschaft übt er nach deutschem Recht
öffentliche Gewalt aus und ist damit gemäß Art. 1 III und
20 III GG unmittelbarer Adressat der im deutschen GG
kodifizierten Grundrechte und insbesondere der
grundrechtlichen Schutzpflichten, deren Einhaltung er
gegenüber den Beteiligten des notariellen Verfahrens zu
gewährleisten hat1.
Verstößt etwa eine von den Beteiligten zur Beurkundung
gestellte ehevertragliche, erbvertragliche,
kaufvertragliche oder gesellschaftsvertragliche Regelung
unzweifelhaft gegen Grundrechte, so besteht kein
Urkundsgewährungsanspruch: der Notar muss die Beurkundung
unter Verweis auf § 15 I 2 BNotO grundsätzlich
ablehnen2.
Neben
den im deutschen Recht geregelten Grundrechten gelten in
Deutschland auch die europäischen Grundrechte. Im Falle der
Grundrechtskonkurrenz gehen die europäischen
Grundrechte aufgrund des Anwendungsvorrangs europäischen
Rechts vor. In diesem Aufsatz wird die Bedeutung der
europäischen grundrechtlichen Schutzpflichten für die
notarielle Tätigkeit und für die Bewertung der
Rechtsstellung des deutschen Notars dargestellt. Des
weiteren wird - ausgehend von diesem neuen grundrechtlichen
Ansatz - dargelegt, dass der deutsche Notar aufgrund
weitgehender und vorrangiger Bindung an europäische
Grundrechte keine öffentliche Gewalt i.S. des Art. 45 EGV
ausübt mit der Folge, dass die europäischen
Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheiten von ihm
beansprucht werden können. Das bereits wegen § 5 BNotO
laufende Vertragsverletzungsverfahren vor dem
EuGH3
wird
dieses Ergebnis voraussichtlich bestätigen. Diese
Einschätzung spiegelt sich, wenn auch mit unterschiedlicher
Begründung4,
in den jüngeren Entscheidungen zweier europäischer
Regierungen wider, grenzüberschreitende vorübergehende
notarielle Tätigkeiten zuzulassen. So hat die holländische
Regierung inzwischen im Einverständnis mit der englischen
Notariatsbehörde „The Faculty Office“
einem englischen Notar gestattet, in Holland
notarielle Urkunden nach englischem Vorbild zu
errichten5.
Dieser hat daraufhin am 09. Mai diesen Jahres, dem
Europatag, in Holland die erste grenzüberschreitende
notarielle Urkunde der EU nach englischem Recht errichtet
und in England eine Apostille erhalten. Weitere Anträge auf
Feststellung grenzüberschreitender notarieller Tätigkeiten
sind inzwischen aus England und Deutschland gestellt. Die
multijurisdiktionelle grenzüberschreitende notarielle
Tätigkeit in Europa steht vor dem
Durchbruch!
II.
Die Gewährleistung notariell relevanter Grundrechte und
grundrechtlicher Schutzpflichten im europäischen
Verfassungsrecht
Die für
das notarielle Verfahren wegen der
Beurkundungserfordernisse in § 1410 BGB für Eheverträge, §
2276 I BGB für Erbverträge, § 2 I GmbHG/§23 I AktG für
Gesellschaftsverträge und § 311 b I BGB für
Grundstückskaufverträge relevanten Grundrechte der
Vertragsfreiheit6,
der Testierfreiheit7,
der Vereinigungsfreiheit8,
der Eheschließungsfreiheit9
wie auch
der Privatautonomie10
und
damit auch das den genannten Grundrechten immanente Recht
auf Selbstbestimmung sind im europäischen Verfassungsrecht
gewährleistet. Ausdrücklich genannt in der
Grundrechtecharta11
sind
die Eheschließungsfreiheit in Art. 9 der
Grundrechtecharta, die Vereinigungsfreiheit in Art. 12 und
die Testierfreiheit in Art. 17. Die europäischen
Grundrechte gewährleisten dabei auch den Schutz der
Grundrechtsausübung vor Behinderungen und Gefährdungen
durch das Verhalten von Privatpersonen12.
Geschützt wird insbesondere vor einer strukturellen
Unterlegenheit, bei der einer der Vertragsteile ein so
starkes Übergewicht hat, dass er den Vertragsinhalt
faktisch einseitig bestimmen kann, und es so zu einer
Fremdbestimmung des anderen Vertragsteils kommt. Dabei ist
die Schutzpflicht aus jedem europäischen Grundrecht
ableitbar, wenn Private gefährdet werden
können13.
Ausgeprägt sind die staatlichen Schutzpflichten im
europäischen Recht zunächst in Form des Verbraucherschutzes
(Art. 153 EGV), den der Notar zu sichern hat. Die
europäischen grundrechtlichen Schutzpflichten beschränken
sich aber nicht auf den Schutz des Verbrauchers, sondern
sind vom jeweiligen Grundrechtsadressaten uneingeschränkt
und unmittelbar als Handlungs- und Ermessengrenze zu
beachten. Ausgelöst wird die europäische Grundrechtsbindung
zudem im Wege mittelbarer Drittwirkung14
durch
Begriffe und Generalklauseln wie gute Sitten, wichtiger
Grund, Angemessenheit, Zumutbarkeit, Billigkeit, soziale
Härte, Verkehrssitte oder Treu und Glauben, die vom
jeweiligen Träger öffentlicher Gewalt, der die Normen
anzuwenden hat, im Lichte der europäischen Grundrechte
auszulegen sind, wenn die Wirksamkeit des jeweiligen
Rechtsgeschäftes geprüft wird15.
Insoweit entspricht die vom deutschen Notar zu beachtende
europäische Verfassungsrechtslage weitgehend der
deutschen.
III.
Der deutsche Notar als Adressat der Europäischen
Grundrechte
Der
deutsche Notar ist Adressat europäischer Grundrechte und
der grundrechtlichen Schutzpflichten. Zum einen gelten für
die Mitgliedstaaten, ihre Organe, die regionalen und
lokalen Stellen und die öffentlichen Einrichtungen die
europäischen Grundrechte als Folge der unmittelbaren
Anwendbarkeit bei der Durchführung des Rechts der
EU16.
Der EuGH
hat
entschieden, dass die "im Gemeinschaftsrecht vorgesehene
Rechtfertigung im Lichte der allgemeinen Rechtsgrundsätze
und insbesondere der Grundrechte auszulegen"
sei17.
Dabei sind die Schranken der europäischen Grundrechte zu
beachten18.
Bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht durch die
Mitgliedstaaten schließlich hat der EuGH
den
europäischen Grundrechtsschutz in verschiedenen
Entscheidungen bejaht19.
Entscheidend für die Anwendbarkeit europäischer Grundrechte
ist, ob das Handeln in gewissem Umfang unionsrechtlich
determiniert ist20.
Dabei entfällt die Bindung an die EU-Grundrechte auch dann
nicht, wenn das Unionsrecht Spielräume lässt, da diese
Spielräume unter Beachtung der EU-Grundrechte zu nutzen
sind21.
Dementsprechend geht auch das BVerfG
im
Ergebnis davon aus, dass nicht nur EG-Verordnungen oder an
die Bundesrepublik Deutschland gerichtete Entscheidungen
nach Art. 249 IV EG, sondern auch solche innerstaatliche
Rechtsvorschriften, die eine EG-Richtlinie in deutsches
Recht umsetzen, nicht an den Grundrechten des
Grundgesetzes, sondern an den europäischen Grundrechten zu
messen sind22.
Darüber hinaus sind deutsche Notare als Amtsträger (§ 1
BNotO) institutionell dazu verpflichtet, europarechtliche
Vorgaben und insbesondere die sich aus der europäischen
Verfassung ergebenden staatlichen Verpflichtungen
durchzusetzen, und sei es gegen das nationale
Recht23.
Alle staatlichen Instanzen der Mitgliedstaaten haben die
vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Normen zu
beachten24.
Die Gewährleistung von Gemeinschaftsrecht hat der
Mitgliedstaat u.a. durch seine „nationalen Behörden"
vorzunehmen25.
Der deutsche Notar ist als Träger eines öffentlichen Amtes
(§ 1 BNotO) und als grundsätzlich ein gem. Art. 1 III GG
und Art. 20 III GG den Grundrechten des GG Verpflichteter
als eine „nationale Behörde“ im Sinne der
zitierten Rechtsprechung des EuGH
und
somit als unmittelbarer Adressat europäischer Grundrechte
anzusehen26.
Auch die Amtspflicht zur Wahl des sichersten Weges
verpflichtet den deutschen Notar, die europäischen Vorgaben
wie die europäische Verbraucherschutzrichtlinie oder die
europäischen Grundrechte
mitzuberücksichtigen27.
Die von Amts wegen vorzunehmende28
notarielle
Inhaltskontrolle entspricht dabei der richterlichen
Inhaltskontrolle29.
Der deutsche Notar ist mithin unmittelbarer Adressat
europäischer Grundrechte, wenn seiner Tätigkeit unmittelbar
anwendbares EU-Recht zugrunde liegt und zudem wenn er
Rechtsnormen anwendet, die von europäischem Recht
determiniert sind30.
IV.
Berührungspunkte notarieller Tätigkeit mit europäischen
Grundrechten
In einer
jüngst durchgeführten statistischen Auswertung wurde
festgestellt, dass von den in Deutschland geltenden
Gesetzen ein Anteil von 80% unmittelbar europäisch ist bzw.
zumindest europäisch determiniert ist31.
Entsprechend dieser weitgehenden Determinierung deutschen
Rechts durch das Europarecht weist auch der im deutschen
notariellen Verfahren maßgebliche rechtliche Rahmen
zahlreiche Berührungspunkte mit solchen europäischen bzw.
europäisch determinierten Normen und damit auch mit den
europäischen Grundrechten auf. So ist schon das BGB
Umsetzungsgesetz für 16 EG-Richtlinien32.
Die Bestimmungen des BGB zum Verbraucher- und
Unternehmerbegriff (§§ 13-14 BGB), Verzug (§ 286 BGB),
Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305-310 BGB), Haustür-
und Fernabsatzverträge (§§ 312-312f. BGB), Kaufvertrag (§§
433-480 BGB), Teilzeit- und Wohnrechteverträge (§§ §§
481-487 BGB), Darlehensverträge zwischen Unternehmern und
Verbrauchern (§§ 488-515 BGB) und Dienstvertrag (§§ 611-630
BGB) weisen auf ihre europäischen Hintergründe hin und es
wird jeweils in einem amtlichen Hinweis die
zugrundeliegende Richtlinie genannt33.
Der Notar hat wegen § 17 BeurkG einen zur Beurkundung
gestellten Vertrag am Maßstab der §§ 305 ff. BGB auf
Wirksamkeit zu prüfen und ggf. ausreichend zu
belehren34.
So greifen die
Verbraucherschutzrichtlinie35
und in
Folge davon auch die europäischen grundrechtlichen
Schutzpflichten beispielsweise dann, wenn der Notar die
Abschlagszahlungsverordnung bei
Bauträgerverträgen36
oder
Schiedsklauseln in Verbraucherverträgen zu prüfen
hat37
oder
eine notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung in
Verbraucherverträgen38
beurkundet.
Bei der Wirksamkeitsprüfung der dem Notar zur Beurkundung
gestellten Regelung haben neben §§ 305 ff. BGB die
Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB für Eheverträge und
Erbverträge, Gesellschaftsverträge und
Grundstückskaufverträge besondere Bedeutung. Der Notar hat
bei der Wirksamkeitsprüfung der jeweils zur Beurkundung
anstehenden Regelung bei der Konkretisierung und Anwendung
von Generalklauseln wie § 138 und § 242 BGB und bei der
Inhaltskontrolle die für das jeweilige Rechtsgebiet
maßgeblichen grundrechtlichen Gewährleistungen zu
beachten39.
Es besteht die Verpflichtung, bei der Auslegung und
Anwendung der Generalklauseln Grundrechte als
„Richtlinien“ zu beachten, wobei bei den
Klauseln der §§ 138, 242 BGB jeweils eine Gesamtbewertung
des Vertrages vorzunehmen ist. Bei der Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe wie etwa dem der guten Sitten
i.S. des § 138 BGB40
sind
dabei auch Grundsätze des Europarechts und insbesondere
europäische Grundrechte als „objektive europäische
Werteordnung“ zur Konkretisierung heranzuziehen.
Neben dem BGB sind auch die vom Notar bei seiner Tätigkeit
zu beachtenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen
überwiegend europäisch determiniert. Die europäischen
primär- und sekundärrechtlichen Regelungen betreffen dabei
alle Facetten des deutschen Gesellschaftsrechtes von der
Gründung bis zur Liquidation, von der Nichtdiskriminierung
von Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten, der
Herstellung der rechtlichen Möglichkeiten für
grenzüberschreitende Tätigkeiten durch Agenturen,
Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften bis zu den
Rahmenbedingungen für Fusionen. Von den
Richtlinien41
seien
hier nur die Publizitätsrichtlinie, die Kapitalrichtlinie,
die Bilanzrichtlinie, die Konzernrechnungsrichtlinie, die
Prüferbestellungsrichtlinie, die Fusionsrichtlinie, die
Spaltungsrichtlinie, die Zweigniederlassungsrichtlinie, die
Einpersonenrichtlinie und die Übernahmerichtlinie genannt.
Auch das IPR des Unternehmensrechtes wächst mit der
Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über das Insolvenzverfahren
(EuInsVO), der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 (Rom II-VO),
sowie der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) über das
auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht
zum System42.
Im Bereich des Familienrechtes und des Erbrechtes ist
EU-determiniertes Recht mit der Folge der Anwendung der
EU-Grundrechte schon aufgrund des tatsächlichen Umstandes
von großer Bedeutung, dass bereits 2002 nach einer von der
Kommission in Auftrag gegebenen Studie über fünf Millionen
EU-Bürger in einem anderen EU-Mitgliedstaat
lebten43.
Nach neueren Untersuchungen soll es dabei in der EU 170.000
Scheidungen „mit internationalem Charakter“ pro
Jahr geben, was knapp 20 % aller Scheidungen ausmachen
würde44.
Zudem gibt es Schätzungen zufolge ca. 2,5 Millionen Gebäude
im Besitz von Eheleuten, die nicht in deren
Wohnsitzmitgliedstaat belegen sind45.
Betreffend das Erbrecht46
wurde
bereits für das Jahr 2002 von dem Rechtssausschuss des
Europäischen Parlamentes47
festgestellt,
dass auf dem Gebiet der EU jedes Jahr zwischen 50.000 und
100.000 Erbschaften mit Auslandsbezug anfallen, und dass
diese Zahl sich schon im Blick auf die damalige Erweiterung
der EU um zehn neue Mitgliedstaaten sowie im Hinblick auf
die nächsten Erweiterungen weiter erhöhen wird. In weiten
Teilen des Familienrechts ist bei Auslandsbezug Europarecht
vorrangig, da die EU nicht nur für verfahrensrechtliche
Fragen, sondern auch für das Kollisionsrecht eigene
Rechtsetzungsbefugnisse für sich in Anspruch
nimmt48.
Es ist seit 1.3.2005 die Verordnung Nr. 2001/2003 zu
beachten, die die internationale Zuständigkeit der Gerichte
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in
Ehesachen und in Verfahren betreffend elterliche
Verantwortung für gemeinschaftliche Kinder regelt und die
Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 ersetzt49
sowie
zudem seit dem 1.10.2005 die EuVTVO Nr. 804/2005.
Unabhängig von diesen besonderen Regelungen wird die
Anwendung der europäischen Grundrechte bei
familienrechtlichen wie auch erbrechtlichen Vereinbarungen
ausgelöst durch die vom Notar durchzuführende
Wirksamkeitskontrolle über die EU-rechtlich determinierten
§§ 305 ff. BGB sowie die Generalklauseln der §§ 138, 242
BGB und die dabei zu beachtende objektive Werteordnung der
europäischen Grundrechte. Zudem enthalten zur Beurkundung
gestellte familienrechtliche und erbrechtliche
Vereinbarungen häufig gesellschaftsrechtliche Regelungen,
so dass über diese - wie oben dargelegt - weitgehend
europarechtlich determinierten Regelungen europäische
Grundrechte eingreifen. Entsprechendes gilt für in
familienrechtlichen oder erbrechtlichen Vereinbarungen
enthaltene Verzugsregelungen gem. § 286 BGB, für
kaufvertragliche Regelungen gem. §§ 433-480 BGB, für
Wohnrechtevereinbarungen gem. §§ §§ 481-487 BGB, für
darlehensvertragliche Regelungen gem. §§ 488-515 BGB oder
dienstvertragliche Regelungen gem. §§ 611-630
BGB50.
Das vom deutschen Notar anzuwendende Recht ist mithin weit
überwiegend durch europäisches Recht determiniert mit der
Folge, dass sich die vom Notar auszuübenden
grundrechtlichen Schutzpflichten gegenüber den
Urkundsbeteiligten nicht mehr aus dem GG sondern aus den
europäischen Grundrechten herleiten.
V.
Die Bindung des deutschen Notars an europäische
Grundrechte und Art. 45 EGV
Die
Bereichsausnahme des Art. 45 EGV ist aufgrund der
weitgehenden Bindung des deutschen Notars an europäisch
determiniertes Recht und damit an europäische
grundrechtliche Schutzpflichten auf die notarielle
Tätigkeit nicht anwendbar. Voraussetzung für eine
Anwendbarkeit der Bereichsausnahme und damit des
Ausschlusses der Dienstleistungs- und
Niederlassungsfreiheit wäre die Qualifikation notarieller
Tätigkeit als Ausübung öffentlicher Gewalt i.S. des Art. 45
EGV. Teilweise wird versucht, die Anwendbarkeit der
Bereichsausnahme des Art. 45 EGV institutionell zu
begründen und insbesondere damit, dass dem Notar
Urkundsgewalt verliehen sei, was per se als Ausübung
öffentlicher Gewalt iSd Art. 45 EGV anzusehen
sei51.
Das ist aber abzulehnen. Im Gemeinschaftsrecht ist der
Begriff der öffentlichen Gewalt in Art. 45 EGV nicht
institutionell, sondern allein funktionell zu
verstehen52.
Die Mitgliedstaaten können durch die Anordnung bestimmter
Tätigkeiten in hoheitlichen Formen diese Tätigkeiten nicht
der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit
entziehen53.
Zudem kann die Notartätigkeit auch deshalb keinesfalls
insgesamt als Ausübung öffentlicher Gewalt i.S. des Art. 45
EGV angesehen werden, da nach zutreffender Auffassung zu
differenzieren ist zwischen den Pflichtaufgaben, die der
Notar erbringen muss und von deren Erbringung umgekehrt
andere Rechtsdienstleister ausgeschlossen sind und
sonstigen Beratungs- und Betreuungstätigkeiten, für die es
Funktionsäquivalente auf dem Rechtsdienstleistungsmarkt
gibt54.
Dies bedeutet, dass jedenfalls alle diejenigen Tätigkeiten,
die nicht in §§ 20-22 BNotO aufgelistet sind, nicht als
Ausübung öffentlicher Gewalt angesehen werden
können55.
Es bleiben so allein die Notartätigkeiten der Beurkundung
und der Beglaubigung, für die sich die Frage stellt, ob aus
diesen die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des Art. 45
EGV und damit der Ausschluss der Niederlassungs- und der
Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt werden kann. Das ist
nicht der Fall. Die Bereichsausnahme des Art. 45 EGV ist
auch im Blick auf die in §§ 20-22 BNOtO gelisteten
Tätigkeiten nicht auf deutsche Notare anwendbar. Mit dem
Rechtsfürsorgezweck des förmlichen Beurkundungsverfahrens
kann die Anwendung der Dienstleistungs- und der
Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen
werden56.
Dieser liegt zwar darin, die inhaltliche Überprüfung und
Kontrolle des Vorgangs und insbesondere der jeweils zur
Beurkundung gestellten Regelung
sicherzustellen57.
Zweck des förmlichen Beurkundungsverfahrens, das sich sonst
als schwerer Eingriff in die verfassungsrechtlich
gewährleistete Vertragsfreiheit, die Handlungsfreiheit und
die Privatautonomie überhaupt nicht rechtfertigen ließe,
ist mithin die Ausübung staatlicher Schutzpflichten. Wie
oben dargelegt, handelt es sich aber aufgrund der
weitgehenden Determinierung des vom Notar angewandten
Rechts durch EU-Normen bei diesen Schutzpflichten um
europäische Schutzpflichten. Die Ausübung europäischer
grundrechtlicher Schutzpflichten ist aber keine Art der
Ausübung öffentlicher Gewalt, mit der die Anwendung anderen
europäischen Primärrechtes und insbesondere der
Grundfreiheiten ausgeschlossen werden kann. Zudem
beinhaltet die dem deutschen Notar verliehene staatliche
Gewalt, insbesondere die Urkundsgewalt, keinerlei
staatliche Zwangsgewalt58.
Bis zur Unterzeichnung der Niederschrift kann jeder
Beteiligte willkürlich seine Mitwirkung
beenden59.
Erforderlich wäre nach den Vorgaben des EuGH
zu Art.
45 EGV aber eine unmittelbare und spezifische Ausübung
öffentlicher Gewalt. Diese liegt bei einer Tätigkeit im
Bereich des „status
positivus“60
und im
Bereich mittelbarer Staatsverwaltung nicht vor. Mittelbare
Staatsverwaltung ist keine unmittelbare Ausübung
öffentlicher Gewalt. Der Notar ist nicht Teil der
klassischen Eingriffsverwaltung, in der der Bürger dem
einseitigen Zugriff des Staates ausgesetzt
ist61.
Der deutsche Notar hat lediglich aufgrund von
Formvorschriften beim Zustandekommen des Rechtsgeschäfts
mitzuwirken und ggf. mit dem Mittel der Ablehnung der
Beurkundung gem. § 15 BNotO zu verhindern, dass
grundrechtwidrige Regelungen beurkundet werden und den
Anschein der Rechtswirksamkeit erlangen62.
Solche Tätigkeiten erfüllen nicht den Tatbestand des Art.
45 EGV63.
Auch auf die notarielle Errichtung öffentlicher
vollstreckbarer Urkunden (§ 794 I Nr. 1 ZPO) und die
Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 794 I Nr. 5 ZPO)
kann zur Begründung des Eingreifens der Bereichsausnahme
des Art. 45 EGV nicht verwiesen werden64.
Bei mittelbarer Staatsverwaltung und bei bloßer Tätigkeit
im Bereich des status positivus ist das für die
Bereichsausnahme des Art. 45 EGV erforderliche
Unmittelbarkeitskriterium auch im Bereich der Vollstreckung
nicht erfüllt. Dabei zeigt sich der nur vorbereitende
Charakter der notariellen Urkunde auch deutlich in dem
Umstand, dass der Notar nicht die Kompetenz hat, einer
Urkunde innere Rechtskraft mit der Rechtsfolge der
Präklusion gem. § 767 II ZPO zu verleihen. Die Statuierung
von Rechtskraft und rechtlicher Endgültigkeit hat sich der
deutsche Staat selber vorbehalten. Die notarielle Urkunde
wird im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gem. § 767
ZPO ohne jede Einschränkung aus § 767 II ZPO überprüft.
Rechtskraftwirkungen entstehen erst dann, wenn der Staat
unmittelbar in Form eines Richters entschieden hat mit der
Folge, dass dann Präklusion nach § 767 III ZPO eintreten
kann65.
Die fehlende Unmittelbarkeit der vom Notar ausgeübten
öffentlichen Gewalt ist auch vom GG durch den
Funktionsvorbehalt des Art. 33 IV GG sowie den
Richtervorbehalt des Art. 92 GG vorgegebenen, die es
verbieten, dem Notar als Beliehenem66
unmittelbare
Eingriffsbefugnisse und letztverbindliche der Rechtskraft
fähige Entscheidungen67
überhaupt
zu übertragen. Öffentliche Gewalt i.S. des Art. 45 EGV
liegt bei notarieller Tätigkeit nicht vor. Deutsche
Notare als Teilbeliehene im Bereich mittelbarer
Staatsverwaltung können die Niederlassungsfreiheit und die
Dienstleistungsfreiheit für sich in Anspruch nehmen.
VI.
Die Grundrechtsbindung des Notars und das zukünftige
europäische Notargesetz
In dem
wegen des Staatsangehörigkeitserfordernisses in § 5 BNotO
gegen Deutschland eingeleiteten
Vertragsverletzungsverfahren68
ist nach
zutreffender Auffassung zu erwarten, dass der
EuGH
die
Unanwendbarkeit der Bereichsausnahme des Art. 45 EGV für
den Bereich notarieller Tätigkeiten feststellt, womit dann
auch klargestellt sein wird, dass die
Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit für
Notare gelten mit der weiteren Folge, dass
grenzüberschreitende Beurkundungstätigkeiten zu erwarten
sind. Die kürzliche, am Europatag 2009 erfolgte Gestattung
der grenzüberschreitenden Beurkundung eines englischen
Notars in Holland, ist ein erstes nachhaltiges Anzeichen,
dass bei den notariellen Verwaltungen der Mitgliedstaaten
ein Umdenken einsetzt hat und die flächendeckende
grenzüberschreitende Notartätigkeit vor dem endgültigen
Durchbruch steht. Damit stellt sich die Frage nach dem
Erlass eines rechtlichen Rahmens für solche
grenzüberschreitende und nicht mehr ausschließlich
kleinterritorial69
und an
Amtsbezirken orientierte Notartätigkeiten in Europa, also
etwa einer europäischen Richtlinie (RiLi EuNot) und eines
deutschen, diese Richtlinie umsetzenden Gesetzes (EuNotG)
betreffend die grenzüberschreitenden Dienstleistungen in
einem EU-Staat bestellter Notare und deren Zulassung in
einem anderen EU-Staat70.
Ausgehend von den obigen Darlegungen und insbesondere der
europäischen Grundrechtsbindung des deutschen Notars wird
dabei vom Gemeinschaftsgesetzgeber zu entscheiden sein, ob
die Ausgestaltung der Rechtsstellung des Notars auf
europäischer Ebene ebenfalls als öffentliches Amt, ähnlich
wie in § 1 BNotO, erfolgen soll und zudem die Frage nach
der Gestaltung eines internationalen notariellen
Beurkundungsverfahrens. Für eine Ausgestaltung des
europäischen Notaramtes als öffentliches Amt spricht dabei
schon der durch eine solche unmittelbare Grundrechtsbindung
des europäischen Notars gewährleistete hohe Schutzstandard
für die Beteiligten des notariellen Verfahrens. Zudem
werden durch den einheitlichen Bezug auf die europäischen
Grundrechte als „objektive europäische
Werteordnung“ die Rechtseinheit in Europa für den
Bereich des Privatrechts und damit auch die europäische
Integration gefördert.
VII. Zusammenfassung
Deutsche
Notare sind bei grundrechtlicher Betrachtung bereits
weitgehend europäische Notare. Die den deutschen Notaren
übertragene öffentliche Gewalt besteht in der Ausübung
grundrechtlicher Schutzpflichten gegenüber den
Urkundsbeteiligten. Der für die Notare dabei geltende
materiellrechtliche Maßstab sind aufgrund der überwiegenden
Determinierung des deutschen Rechts durch europäisches
Recht nicht mehr die Grundrechte des GG, sondern die
europäischen Grundrechte. Die deutschen Notare haben dabei
auch nach europäischem Verfassungsrecht die
Grundrechtsausübung von Urkundsbeteiligten vor
Behinderungen und Gefährdungen durch das Verhalten durch
andere Urkundsbeteiligte zu schützen und bei einer
strukturellen Unterlegenheit, bei der einer der
Vertragsteile ein so starkes Übergewicht hat, dass er den
Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, und es so
unzweifelhaft zu einer Fremdbestimmung des anderen
Vertragsteils kommt, ggf. die Beurkundung gem. § 15 I 2
BNotO abzulehnen. Die von den deutschen Notaren als
Beliehenen und im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung
tätigen Organen ausgeübte öffentliche Gewalt in Form der
Gewährleistung grundrechtlicher Schutzpflichten ist
aufgrund der Anbindung an europäische Grundrechte
materiellrechtlich europäische öffentliche Gewalt - was die
Anwendung der Bereichsausnahme des Art. 45 EGV ausschließt.
Deutsche Notare können mithin die im EGV gewährleistete
Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit für
sich in Anspruch nehmen.
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