„Sind
wir reif für Europa? –
Das Vertragsverletzungsverfahren und seine
Folgen“
Impulsreferat
von
Volker
G. Heinz,
Rechtsanwalt & Notar, Berlin
Barrister-at-Law & Scrivener Notary, London
HEINZ
& RITTER
INTERNATIONAL
LEGAL SERVICES
www.heinzlegal.com
gehalten
am 07. März 2009 anlässlich des
1. DAV-Forums Anwaltsnotariat in Berlin
Sehr
geehrte Kolleginnen und Kollegen Anwälte, Notare,
Hochschullehrer
Richter, Ministeriale und Lobbyisten,
sehr geehrte Damen und Herren,
ich wurde gebeten, ein Impuls-Co-Referat zum Thema
„Sind wir reif für Europa? Das
Vertragsverletzungsverfahren und seine Folgen“ zu
halten. Was ist ein Impuls-Referat? Der etymologische
Stammvater von Impuls ist mit dem lateinischen
„impulsus“, dem Partizip Perfekt des Verbs
„impellere“, auf Deutsch „anstoßen,
antreiben“, leicht bestimmt. Ich schließe daraus,
dass Sie angestoßen, ja angetrieben werden wollen. Dem will
ich gerne entsprechen. Anstoßen, gar antreiben kann ich Sie
allerdings nicht mit fein ziselierten Erwägungen aus dem
akademischen Elfenbeinturm. Ebenso wenig kann ich Sie
anstoßen oder antreiben mit sorgfältig und ängstlich
abgewogenen justiz-, berufs- und verbandspolitischen
Ausführungen.
Ich denke, das werden Sie auch nicht von mir erwartet
haben. Was Sie erwarten können, sind Überlegungen eines
engagierten, leidenschaftlichen Notars, der seiner Vision
eines voll entwickelten europäischen Notariats folgt
– wenn Sie so wollen, der Vision der
Wiederherstellung der reichsweiten Freizügigkeit der
mittelalterlichen päpstlichen und kaiserlichen Notare im
Gebiet der heutigen EU. Auf dem Wege dahin ist die
Verwirklichung der Dienstleistungs- und
Niederlassungsfreiheit der römischen Verträge für die
Notare nur ein Zwischenschritt.
1. Das Vertragsverletzungsverfahren steht nach jahrelangem
Vorlauf vor seiner gerichtlichen Entscheidung,
möglicherweise noch in diesem Jahr. Vordergründig geht es
um die Beseitigung oder Beibehaltung des
Staatsangehörigkeitserfordernisses der beklagten Staaten,
demzufolge die auf dem jeweiligen Staatsgebiet zugelassenen
und tätigen Notare auch Staatsangehörige dieses Staates
sein müssen. Dabei handelt es sich schon bei flüchtigem
Hinsehen um ein quantitativ irrelevantes Problem. In
Wahrheit geht es darum, ob auch Notare die europäischen
Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheiten beanspruchen
können, also auch im Ausland zum Beispiel beraten,
beglaubigen und beurkunden dürfen.
Bei Ausland denke ich allerdings aus anwalts-notarieller
Sicht nicht an das bayerische, hamburgische, rheinische,
pfälzische, brandenburgische, sächsische,
sachsen-anhaltinische und thüringische Ausland, sondern an
die Staaten der EU und des europäischen Wirtschaftsraumes
(EWR).
2. Ich kenne keinen vernünftigen Notar, der im Grundsatz
etwas dagegen hat, dass bei gleichem Ausbildungsgang ein
zum Beispiel österreichischer Staatsangehöriger als in
Deutschland praktizierender deutscher Notar zugelassen
wird, oder der etwas dagegen hat, dass die erwähnten
europäischen Freiheiten ihm ein Zusatzgeschäft im Ausland
eröffnen, vorausgesetzt immer, dass die gebotenen
persönlichen Qualifikationen und Kenntnisse vorliegen,
insbesondere im fremden Recht und dessen nationaler
Sprache. Dass unser vernünftiger Notar, insbesondere seine
nur-notarielle Spielart, die Klageabweisung im
Vertragsverletzungsverfahren dennoch herbeisehnt, ist
Ausfluss seiner existenziellen Ängste für den Fall eines
Klageerfolges: Er fürchtet, künftig von Brüssel reguliert
zu werden, er fürchtet Qualitätsverluste durch in
Deutschland praktizierende konkurrierende ausländische
Notare, aber am meisten fürchtet unsere nur-notarielle
Spielart den Verlust ihrer territorialen Pfründe mit ihrer
mehrfachen Einkommensgarantie, wenn ausländische Notare
(und, o Graus, künftig vielleicht auch anwaltsnotarielle
deutsche Konkurrenten) mit gerichtlicher Hilfe den
deutschen nur-notariellen Konkurrenzschutz perforieren,
womöglich beseitigen.
3. Das ist aus deutscher Sicht die wahre Schlachtordnung.
Bei ihr haben die konkurrenzgewohnten Anwalts-Notare nach
einem erfolgreichen Vertragsverletzungsverfahren eher zu
gewinnen, die Nur-Notare eher zu verlieren. Regulierung aus
Brüssel und vermeintlich unqualifizierte ausländische
Notare sind in Wahrheit Nebenkriegsschauplätze, im übrigen
leicht beherrschbar, wie ich weiter unten näher ausführen
werde. Ohne diese, durch die Vielzahl seiner
Notariatsformen bedingte schiefe Schlachtordnung hätte das
deutsche Notariat vermutlich schon längst den deutschen
Gesetzgeber bedrängt, auf das
Staatsangehörigkeitserfordernis zu verzichten, wie dies
eine Reihe anderer EU-Staaten längst getan haben, unter
anderem Italien und Spanien, ohne dass mir soziale Unruhen
als Folgen des Verzichts bekannt geworden wären. So aber
muss das Nur-Notariat, in der Bundesnotarkammer und den
deutschen berufsrechtlichen Regelungen mit dem
Anwalts-Notariat in ungeliebter Ehe verheiratet, einen
Kampf gegen das angeblich regulierungswütige und
deregulierungswütige Brüssel führen, während es in Wahrheit
um Konkurrenzschutz von außen und innen geht.
4. Aus der Sicht weiterer Verfahrenbeteiligter, wie zum
Beispiel Frankreichs und Belgiens, wo es allein die
einheitliche Notariatsform des Nur-Notariats, wenn auch mit
vielen überraschenden Besonderheiten (siehe Italien und
Frankreich) gibt, wäre es naheliegend, Spanien und Italien
zu folgen und auf das Staatsangehörigkeitserfordernis zu
verzichten. Sie fürchten jedoch, ebenso wie große Teile des
deutschen Nur-Notariats, ja auch des Anwalts-Notariats, die
Einführung im Ausland erdachter notarieller
Berufsregelungen und das Auftauchen ausländischer
Konkurrenz. Diese Befürchtungen sind jedoch unbegründet:
Der grenzüberschreitende Notar, sei er nur reisend oder gar
sitzverlegend, wird die große Ausnahme darstellen, und
Brüssel denkt gar nicht daran, sich im Spinnwebennetz
diverser nationalstaatlicher notarieller Berufsregelungen
zu verfangen. Es geht Brüssel allein um die Durchsetzung
der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheiten, also um
die Schaffung von Zugang für ausländische Berufskollegen,
nicht von Bestimmungen etwa darüber, ob für das Aufdrücken
eines notariellen Gummisiegels DIN-genormte Stempelfarbe
und DIN-genormtes Papier zu verwenden sind.
5. Wie wir sehen, ist die Schlachtordnung nicht nur in
Deutschland, sondern auch in Europa eine schiefe.
Militärhistoriker wissen um die Gefahren schiefer
Schlachtordnungen. Es gibt unter den Verfahrensbeteiligten
weder eine einheitliche Interessenlage, noch eine
einheitliche Verteidigungslinie. Innerhalb der Einlassungen
der diversen Beteiligten im Rahmen des
Vertragsverletzungsverfahrens gibt es nur ein mehr oder
weniger übereinstimmendes Argument: Der Notar, so die
Zauberformel, übt staatliche Gewalt aus. Zur Begründung
wird z. B. von deutscher Seite angeführt, der Notar übe ein
Amt aus, sei Amtsträger, seine Tätigkeit sei hoheitlich,
also übe er staatliche Gewalt aus: Nationalstaatlich, also
deutschrechtlich, mag das richtig sein – aus
europäischer Sicht ist es unrichtig, weil der Europäische
Gerichtshof den Begriff staatliche Gewalt souverän
europarechtlich interpretiert. Wenn, was anzunehmen ist,
der Europäische Gerichtshof der Reyners-Entscheidung von
vor einem Vierteljahrhundert auch heute noch folgen wird,
müssen die Beklagten mit einer Niederlage rechnen, weil der
Europäische Gerichtshof nicht nach dem gesamten
Tätigkeitenbild des Notars, sondern jeweils getrennt nach
seinen einzelnen Tätigkeiten urteilen wird: danach müsste
der Notar unmittelbar staatliche Gewalt ausüben. Vor diesem
Ausgangspunkt frage ich: Ist zum Beispiel die
urkundsvorbereitende Maklertätigkeit des französischen
Notars Ausübung staatlicher Gewalt? Oder die Erstellung
eines Nachlassverzeichnisses, die Anmeldung des
Vorstandswechsels zum Vereinsregister? Nicht einmal die
Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung eines
Grundstückskaufvertrages ist hoheitlich, sondern getragen
von freiwillig eingegangenen Verpflichtungen der
Vertragsparteien – nichts kann der Notar ihnen
aufzwingen. Die Anerkennung der europäischen
Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit dürfte
lediglich dazu führen, dass z. B. deutsche Notare im
EU-Ausland beurkunden oder gar sich dort niederlassen
dürfen, ohne dass binnenrechtlich ihr Status als Amtsträger
verloren geht.
6. Nein, wir sind noch nicht reif für Europa. Wir Notare
begrüßen und praktizieren Rom I und Rom II, wir akzeptieren
diverse europäische Richtlinien und sind in unserer
weltweiten notariellen Omnikompetenz offen für alle
internationalen, insbesondere europäischen
Rechtsentwicklungen – nur, wenn es ans Eingemachte
geht, also an einen Teil unserer eigenen Berufsregelungen
und damit an unsere eigenen wirtschaftlichen Interessen,
werden wir zu flammenden Nationalisten, machen wir uns zu
treuen Staatsdienern (sollten wir alle das nicht ohnehin
sein?) und zu Teilhabern an seinem Gewaltmonopol. Glauben
wir wirklich, dass das multinational besetzte, auch
skandinavische und angelsächsische Mitglieder umfassende
Richtergremium des Europäischen Gerichtshofs dem folgen
wird? Die bisherige Verteidigungslinie des Notariats
erinnert mich an einen populären Spruch über
Ausländerfeindlichkeit in Berlin. Ich zitiere: „Ich
habe überhaupt nichts gegen Ausländer, aber in meiner
Eck-Kneipe möchte ich unter uns sein.“
7. Noch ist es nicht zu spät, zum guten Europäer
heranzureifen. Die Bundesregierung, ein verlässlicher
Verteidiger des deutschen Notariats und heimlicher
Liebhaber des Nur-Notariats, von mir gern liebevoll
„Sowohl-als-auch-Notariat“ genannt: sowohl
privilegierter Staatsdiener als auch freier Unternehmer,
die Bundesregierung also sollte einen Gesetzesentwurf zur
Streichung des Staatsangehörigkeitserfordernisses
einbringen und mit ihrer politischen Mehrheit durchsetzen.
Warum? Sollte es zu dem von mir erwarteten
Verfahrensausgang kommen, dürften sich die Beklagten einer
Reihe unangenehmer obiter dicta ausgesetzt sehen, die aus
notarieller Sicht weitaus schmerzlicher sind als das
weitgehend irrelevante Staatsangehörigkeitserfordernis, und
die weitaus umfangreichere Gesetzesänderungen anstoßen
dürften.
8. Seit ziemlich genau zehn Jahren habe ich mich persönlich
bemüht, Bundesregierung, Nur-Notariat und Anwalts-Notariat
die Furcht vor einer Europäisierung unseres Berufes zu
nehmen. Diese Europäisierung wird kommen, mit oder ohne
Vertragsverletzungsverfahren. Ich appelliere an die
interessierten Kreise, ihre Furcht abzulegen und gestaltend
mit Brüssel zu verhandeln.
Was kann von solchen Verhandlungen mit Brüssel erwartet
werden? Nach dem Staatsangehörigkeits-Gambit als
notariellem Eröffnungszug sollte Brüssel die direkten und
indirekten Angriffe auf das Notariat, letztere etwa über
ein europäisches Vertragsrecht mit freigestellter oder gar
aufgegebener Beurkundungspflicht, einstellen, die
Binnenbewegungen des europäischen Notars dem Nationalstaat
überlassen und sich auf Regelungen zu grenzüberschreitenden
Tätigkeiten beschränken, etwa durch Aufstellung von
Mindestqualifikationen und die Einführung von
Anpassungsmechanismen nach dem Vorbild des europäischen
Anwalts. Schließlich sollte ein internationales
Beurkundungs- und Beurkundungskollisionsrecht geschaffen
werden. Der Deutsche Anwaltsverein hat über seine
anwaltsnotariellen Gliederungen übrigens ein europäisches
Notargesetz, von uns EuNotG getauft, als fertigen
Gesetzesentwurf erarbeitet, einschließlich einer
europäischen Notariatsrichtlinie, so sie denn erforderlich
oder tunlich ist.
9. Wir sind stolz auf unsere jahrhundertealten Traditionen.
Ich möchte daher mit einem Sinnspruch von Publilius Syrus,
eines römischen Dichters und ehemaligen Sklaven aus
Antiochia, von vor über zweitausend Jahren schließen
– „cotidie multatur qui semper timet“,
auf deutsch „Täglich wird bestraft, wer stets sich
fürchtet“. Michail Gorbatschow hatte, wie wir wissen,
Recht – aber sein Gedanke war nicht neu.
Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit
© Volker G. Heinz