Le droit européen et les notaires

Les notaires français dans l’œil du cyclone


Par Pierre Redoutey, avocat français, ancien notaire




1. La Commission européenne essaie de persuader

Dans un discours du 28 octobre 2003, prononcé à Bruxelles, l'ancien Commissaire européen à la concurrence, M. Mario Monti a alors déclaré que l'objectif de la Commission est de moderniser l'Europe dont l'excès de réglementation entraîne des surcoûts pour les consommateurs et il a pris un bon exemple, celui de l'achat d'une maison.

Il a insisté alors sur le fait que le tarif des frais d'un tel achat doit à terme devenir libre car les réglementations de prix sont celles qui ont les effets les plus néfastes sur la concurrence, mais que la publicité, en corollaire, et en particulier la publicité comparative, doit être autorisée pour permettre le libre choix du consommateur et que la multidisciplinarité professionnelle doit être favorisée, toujours pour permettre la réduction des coûts.

Il a conclu sur ce sujet que, dans le cadre de la libre circulation européenne, tout notaire des 25 pays de l’Union doit pouvoir, à terme, venir passer des actes dans n' importe quel pays de cette Union, selon les règles, la déontologie et l'éventuel système d'assurance de son pays d'origine.

Cette déclaration fait suite à plusieurs actes, rapports et déclarations, ici résumés :

- En 2000, les chefs d'États et de Gouvernements décident lors du Conseil Européen de Lisbonne de libéraliser les services et d'imprimer un mouvement de déréglementation afin de créer un marché intérieur en ce domaine, à l'horizon 2010.

A l'époque, les notaires, en particuliers les notaires français, pensaient être protégés par l'article 45 du traité CE qui exclut du champ d'application de la réglementation, les activités qui constituent une participation directe à l'exercice de l'autorité publique. Leur certitude à cet égard est aujourd'hui loin d'être aussi forte.

- Début  2003, la Direction Générale de la concurrence de la Commission européenne publie l'étude de l'Institut des Études avancées de Vienne, qui sur des critères anglo-saxons souhaite démontrer qu'un faible niveau de réglementation ne porte atteinte ni à la qualité des services ni aux intérêts des consommateurs.

Il résulte de ce rapport également mentionné infra, après une analyse économique, que les professions les plus réglementées en Europe sont celles de pharmacien et de notaire et que le pays le moins réglementé est l'Irlande.

- En janvier 2004, le Collège des Commissaires européens adopte une proposition de directive relative aux services dans le marché intérieur qui donne deux ans aux professions réglementées dont celle de notaire pour se mettre en conformité.

La proposition vise à supprimer les obstacles à la liberté d'établissement et à la libre circulation. A cet effet, elle réduit le formalisme et la paperasserie qui étouffent la compétitivité et du même coup réduit de façon drastique le régime des autorisations préalables à l'accès aux professions réglementées.

Le texte d'origine prévoyait, toujours en application de l'article 45 du traité, l'exclusion des activités relevant de l'exercice de l'autorité publique, mais cette exception a aujourd'hui disparu de la proposition elle même, tout en restant dans l'exposé des motifs.

A la même époque, la Commission (DG Concurrence) était saisie d'une demande, fondée sur les articles 81 et suivants du traité, pour que la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) soit saisie d'une plainte contre l'État français qui n'applique pas les dispositions en question, en particulier lorsque les parties veulent déposer un acte établi par elles ou par un tiers et destiné à faire l'objet de la formalité de publicité foncière.

- En février 2004, la Commission Européenne approuve un rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales. Ce rapport établit un lien direct entre la dérégulation des professions libérales et l'amélioration de la compétitivité du secteur des services, moteur principal de la croissance de l'Union. Ce rapport propose de combiner la suppression des tarifs avec la disparition du contrôle de l'implantation des professionnels, pour mieux favoriser la concurrence entre eux.

Dans ce même rapport, toutes les professions libérales sans exception sont qualifiées d‘entreprises économiques et à ce titre soumises aux dispositions des articles 81 et suivants.

- Parallèlement, la Banque Mondiale publie un rapport intitulé "Doing Business 2004" (Faisons des affaires en 2004) qui prône la suppression de l'acte notarié et même le remplacement de la justice par des mécanismes extra judiciaires de résolution des différents. Ce rapport est mentionné et utilisé par la Commission européenne qui propose de supprimer l'obligation d'un acte notarié pour réduire considérablement les coûts. Des procédures d'exécution sommaire par les tribunaux constituent une autre réforme utile. La Commission, à l'instar de la Banque Mondiale, insiste sur la lourdeur et la lenteur excessives et le coût prohibitif du service notarial.

Les notaires français ont timidement répondu en se retranchant une nouvelle fois derrière l'exception de l'article 45 du traité CE (il exclut de la déréglementation les activités qui constituent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique), parce qu'ils pensent que le notariat est une profession d'officiers publics délégataires de la puissance publique et mettant en œuvre notamment le service public de l'authenticité, qu'en conséquence il ne peut être concerné par cette réforme. Mais où diable les notaires français ont vu qu'ils recevaient une délégation de l'autorité publique. Il faut à nouveau leur rappeler qu'ils sont statutairement des officiers publics ayant pour fonction de recevoir les actes auxquels les parties doivent ou veulent donner un caractère authentique, d'en assurer la date et d'en délivrer des copies exécutoires et des expéditions (loi du 25 ventôse an XI et décret numéros 71-941 et 71-942 du 26 novembre 1971). Or par "personne dépositaire de l'autorité publique", il faut entendre toute personne qui est investie, par délégation de l'autorité publique, d'un pouvoir de décision. C'est la définition qui résulte en particulier de la jurisprudence pénale. Le notaire, nous le rappelons dans une réponse à un visiteur du site Juris Prudentes, n'a pas de pouvoir de décision :

http://www.jurisprudentes.org/qr_notaire.htm

De plus l'exception de l'article 45 fait état d'une participation DIRECTE à l'autorité publique.

Les mêmes notaires français n'acceptent pas que n'importe quel notaire européen puisse venir passer des actes en France, selon les règles techniques et déontologiques de son pays d'origine, ce qui veut dire pour eux sans assurance obligatoire.

- Le 29 octobre 2004 a été signé à Rome le traité constitutionnel européen par les 25 chefs d’état.

Le notariat est concerné :

- par le Marché intérieur des services, section relative à la libre circulation des personnes et des services qui définit les règles constitutionnelles européennes qui régiront le marché intérieur des services, sous-sections de la liberté d’établissement (articles III-137 à III-143) et de la liberté de prestation de services (articles III-144 à III-150).

Ici aussi, et s'agissant plus précisément du Marché intérieur des services, les notaires français s'obstinent et disent que les dispositions ne peuvent trouver à s'appliquer, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique.

S’agissant des règles de la concurrence, si le principe est notamment l’absence de tarif (articles III-161 et 162), l’article III-166-2 du traité semble permettre au notariat, selon ses représentants, de s'y soustraire, mais exclusivement pour les règles de concurrence faisant échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui lui a été impartie.Texte complet du traité constitutionnel : http://europa.eu.int/constitution/index_fr.htm

Mais comme chacun sait,  le traité constitutionnel est en cours de ratification par les différents pays membres avec les péripéties et difficultés que l’on connaît également.
- Depuis  2003, la Commission surveille étroitement la réglementation des services fournis par les professions libérales dans les États membres. Le but de l’"inventaire" engagé est d’acquérir une connaissance approfondie de la réglementation des professions libérales et de ses conséquences.

Une étude indépendante réalisée pour le compte de la Commission par l’Institute for Advanced Studies (IHS), dont le siège est à Vienne, déjà citée, a été rendue public par la DG Concurrence en vue de stimuler le débat. Cette étude a révélé des niveaux de réglementation extrêmement différents entre États membres et selon les professions. Il est apparu qu’il n’existait pas de preuves d’un mauvais fonctionnement des marchés dans les pays où ces professions sont relativement moins réglementées. Les auteurs de l’étude sont parvenus à la conclusion qu’au contraire, une plus grande liberté au sein des professions permettrait globalement de créer davantage de richesse.

Les diverses parties intéressées ont envoyé près de 250 réponses à un questionnaire, et un aperçu a été publié sur le site internet de la DG Concurrence. Une vision globale des réglementations existantes a également été établie sur la base de l’étude et des observations des parties intéressées.

La conférence sur la réglementation des services professionnels, qui s’est tenue le 28 octobre 2003, à Bruxelles, a rassemblé 260 représentants des professions libérales, de leurs clients, des associations de consommateurs, des autorités de concurrence, des décideurs et des milieux universitaires. La conférence avait pour objectif d’instaurer un débat ouvert sur la justification, le pour et le contre des diverses réglementations ayant une incidence sur la fourniture des services professionnels des avocats, notaires, architectes, ingénieurs, comptables et pharmaciens. Les interventions se sont concentrées sur les effets des règles et des réglementations sur la structure du secteur et la protection des consommateurs. Les participants ont également débattu de l’expérience acquise après les récentes réformes introduites dans divers pays. Les notaires français ont refusé leur participation à cette conférence.

- L’arrêt de la CJCE du 9 septembre 2003 dans l’affaire "Consorzio Industrie Fiammiferi" (C 198-01) est apparu pertinent pour un secteur, dans lequel les États membres tolèrent souvent des réglementations qui entravent la concurrence. En vue de conférer leur plein effet aux règles de concurrence de l’Union, une autorité nationale de concurrence doit cesser d’appliquer une loi nationale qui prévoit que des entreprises adoptent un comportement contraire à l’article 81 du traité CE, et ordonner aux entreprises en cause de mettre fin à l’infraction et de s’abstenir de ce comportement à l’avenir.

Le notariat, selon les affirmations mêmes de ces représentants, est une entreprise. Dans le passé, les notaires français se sont toujours opposés à ce qu'il leur soit attaché l'étiquette de fonctionnaires publics. Leur revendication de ce titre est aujourd'hui à la fois tardive et opportuniste ; elle n'a surtout aucun fondement. Le notaire français, dans le cadre de ses fonctions réglementées, est et demeure un agent public qui exerce un monopole public dans un contexte privé. La seule reconnaissance de ce contexte privé interdit une application de l'exception de la prétendue délégation de l'autorité publique.

2. La Commission perd patience

La Commission vient de rendre public un rapport sur l'ouverture dans l'Union européenne des professions libérales à la concurrence. Disons le tout de suite, les conclusions sont mitigées. "Auraient pu sensiblement mieux faire !", dit la Commission à la plupart des États membres.

Par ce rapport, la Commission s'attache, dix-huit mois après la publication du premier rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, aux progrès réalisés dans la suppression des restrictions de concurrence alors identifiées. À cette fin, la Commission avait demandé aux organismes nationaux chargés de la réglementation de l'informer de toutes les mesures adoptées relevant du champ d'application de ce rapport, toute justification explicite des règles restrictives qu'ils souhaitent maintenir devant être communiquée à la Commission.

Seuls trois États membres - Danemark, Pays-Bas et Royaume-Uni - ont, aux yeux des commissaires, accompli des progrès satisfaisants dans les programmes de réforme en cours, et encore s'agit-il précisément des trois États membres dans lesquels le niveau de réglementation des professions libérales était déjà le plus faible. La France, au même titre que l'Allemagne, n'a accompli que des réformes mineures et indiqué qu’un travail d’analyse était en cours en vue de l’examen de la réglementation existante. Dans certains pays comme l'Espagne ou la Suède, la Commission relève qu'aucune activité relative à une réforme n’est signalée.

En revanche, la communication de la Commission note que la majorité des autorités de concurrence nationales s’emploient désormais activement, aux côtés de la Commission, à promouvoir le changement. Réaffirmant son engagement en faveur d’une réforme à grande échelle des professions libérales, la Commission appelle les États membres à prendre des mesures décisives et propose d'inscrire la modernisation des règles concernant les professions libérales dans les programmes nationaux de réforme visant à mettre en oeuvre la stratégie de Lisbonne.

Il est précisé que la Commission a axé son étude sur six professions : les avocats, les notaires, les ingénieurs libéraux, les architectes, les pharmaciens et les comptables (ceux-ci comprenant les conseils fiscaux).

Pour la Commission, la première étape de la modernisation consisterait à dresser l'inventaire des restrictions susceptibles d'être supprimées rapidement, sans nécessité d'autres analyses, par exemple certains prix fixes et recommandés, ainsi que certaines restrictions à la publicité. On pourrait certainement y ajouter certaines restrictions non justifiées à l’accès aux professions. 

La conclusion principale est que les utilisateurs occasionnels, généralement des particuliers et des ménages, ont besoin d’une protection mieux ciblée. En revanche, les principaux utilisateurs des services professionnels - les entreprises et le secteur public - peuvent davantage se passer de protection réglementaire, car ils sont mieux à même de choisir les fournisseurs répondant à leurs besoins.

Et last but not least, la Commission donne le mode d’emploi de la saisine des juridictions concernées et autorités de la concurrence concernées quand une entreprise, un particulier, constate une infraction aux dispositions du droit communautaire, en particulier à l’article 81 du traité C.E..

Rapport à lire absolument par tous ceux qui espèrent et croient à la suppression des quasi monopoles, comme celui de la profession notariale :
 http://europa.eu.int/comm/competition/liberal_professions/sec200564_fr.pdf

La publication de cette communication est accompagnée de la mise en ligne du document de travail - en anglais - des services de la Commission, qui présente une analyse détaillée sur la base de laquelle a été établie la communication dont il s'agit :

 http://europa.eu.int/comm/competition/liberal_professions/annex.pdf


Voir aussi un MÉMO sur la concurrence dans le secteur des professionnels libéraux, avec les questions les plus souvent posées. Exemple :

Quid des droits de monopole des professions libérales ?

On peut citer l’exemple du transfert de propriété immobilière, qui continue d’être un domaine d’activité réservé des juristes et des notaires dans de nombreux États membres.
Au Royaume-Uni, le droit de monopole des juristes dans ce domaine a été révoqué en 1985 et les premiers “conveyancers” agréés qui n’étaient pas des juristes sont apparus dès 1987. Cela s’est traduit par des baisses de prix dans les années 90 et a ouvert aux consommateurs la possibilité de comparer les prix pour obtenir les conditions les plus avantageuses. Aux Pays-Bas, il ressort d’une étude menée en 2002 que l’introduction de la concurrence dans le secteur du transfert de propriété a entraîné une baisse des honoraires. Pour l’Australie, des recherches menées en 1996 ont montré que des changements similaires avaient entraîné une réduction des honoraires de 17% en termes réels.


Montpellier, le 14 septembre 2005.